La décision de la Cour suprême des États-Unis sur l'action affirmative affecte-t-elle les initiatives de diversité de votre entreprise ?

À la suite de la décision de la Cour suprême des États-Unis sur les admissions tenant compte de la race dans l'enseignement supérieur, Catalyst est plus engagé que jamais envers la diversité, l'équité et l'inclusion sur le lieu de travail. Nous recommandons aux entreprises basées aux États-Unis de continuer à concentrer leurs efforts DEI sur la création d'un environnement où les personnes de toutes identités et origines peuvent s'intégrer. Concrètement, quelle influence cette décision—qui a invalidé les politiques d'admission tenant compte de la race à Harvard et à l'Université de Caroline du Nord—aura-t-elle sur les initiatives de diversité des entreprises privées ?

Catalyst a contacté Kenji Yoshino, professeur de droit constitutionnel titulaire de la chaire Chief Justice Earl Warren et directeur de la Meltzer Center for Diversity, Inclusion, and Belonging de la NYU Law, et David Glasgow, directeur exécutif du Meltzer Center, pour recueillir leurs réactions à cette décision et leurs suggestions pour les entreprises basées aux États-Unis.

L'impact initial principal de cette décision sera sur le bassin de candidats. Si les étudiants admis dans les universités deviennent moins diversifiés dans l'ensemble, il s'ensuivra que le bassin de diplômés pour les postes de niveau débutant sera également moins diversifié.

Cependant, la décision aura peu d'impact immédiat sur la légalité des initiatives DEI en milieu de travail elles-mêmes, pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, la décision de la Cour concernait l'action affirmative dans les admissions à l'enseignement supérieur, et non l'action affirmative sur les lieux de travail privés. Bien que la Cour ait déclaré que l'action affirmative viole la clause de protection égale de la Constitution des États-Unis (et, par extension, le titre VI de la loi sur les droits civils de 1964), elle n'a pas déclaré que l'action affirmative viole le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964—le principal texte législatif régissant les relations de travail. Pour mettre fin à l'action affirmative en milieu de travail, la Cour devrait annuler deux de ses précédents de longue date—United Steelworkers v. Weber (1979) et Johnson v. Transportation Agency (1987)—qui ont autorisé l'action affirmative en vertu du titre VII.

Deuxièmement, la plupart des initiatives DEI en milieu de travail ne sont pas des actions affirmatives telles qu'abordées dans cette décision, car elles n'impliquent pas que les employeurs tiennent compte de la race ou d'autres caractéristiques légalement protégées dans leurs décisions d'embauche ou de promotion. Au contraire, elles englobent des efforts plus larges pour promouvoir un lieu de travail plus diversifié et inclusif, comme la création de groupes de ressources pour les employés, de programmes de mentorat et de parrainage, de formations, l'élimination des biais des procédures internes, etc. Cette décision n'a aucune incidence directe sur ces activités.

Enfin, cette décision concerne la race, alors que les initiatives DEI impliquent une gamme de classifications incluant le genre, l'orientation sexuentation, le handicap, l'âge, le statut socio-économique, et plus encore. Cette décision n'implique pas les efforts DEI dans ces autres domaines.

Bien que l'impact initial de cette décision sur le DEI en milieu de travail soit limité, nous prévoyons que la Cour pourrait utiliser un raisonnement similaire pour interdire l'action positive en vertu du Title VII dans un futur cas. En conséquence, la meilleure approche reste de garantir que les décisions concrètes concernant l'embauche et la promotion soient basées sur les mérites indépendants de l'identité et ne tiennent pas compte des caractéristiques protégées par le Title VII (race, couleur, religion, sexe et origine nationale).

Cependant, les entreprises peuvent favoriser la diversité raciale dans les embauches et les promotions en :

• Investissant dans des programmes de pipeline pour diversifier le bassin de talents.
• Effectuant un ciblage spécifique auprès des collèges diversifiés pour trouver plus de candidats qualifiés.
• Révisant les politiques et procédures internes relatives au recrutement, à l'évaluation des performances, à la rémunération et à la promotion afin de détecter et éliminer les biais implicites.
• Créant des groupes de ressources pour les employés afin de bâtir une culture plus inclusive pour les cohortes sous-représentées.
• Offrant de l'éducation et des formations sur les pratiques d'embauche et de promotion inclusives.
• Établissant des programmes de mentorat et de parrainage.

Les employeurs peuvent adopter ces programmes (et bien d'autres) tout en veillant à ce que les décisions concrètes d'embauche et de promotion soient basées sur les mérites indépendants de l'identité.

Nous pensons qu'il est inutile de réviser le langage dans ce domaine. Bien que la Cour ait jugé que les intérêts des universités à atteindre une diversité au sein du corps étudiant ne justifiaient pas une politique d'admission fondée sur la race, les entreprises sont toujours autorisées à viser une main-d'œuvre diversifiée. Cela étant dit, les employeurs particulièrement préoccupés par les effets collatéraux possibles de cette décision pourraient envisager de faire quelques modifications dans l'accent :

• Des cohortes aux préoccupations : Élargir les programmes ciblés sur des cohortes démographiques spécifiques pour inclure des personnes de toute identité préoccupées par ce sujet (par exemple, ouvrir une initiative DEI à des personnes de toute identité qui se soucient du DEI, et non seulement aux cohortes sous-représentées).
• De la diversité à la dé-biaisation : Dévaloriser l'objectif d'atteindre des résultats démographiques spécifiques, et se concentrer davantage sur l'objectif de niveler les chances en s'attaquant aux biais et barrières injustes. Même une Cour qui prône « l'absence de couleur » ne peut s'opposer à un programme visant à éliminer les biais des décisions d'embauche et de promotion.
• Des chiffres aux récits : Se concentrer moins sur des métriques numériques strictes et des objectifs, et davantage sur l'invitation des candidats à partager des défis ou d'autres aspects narratifs de leur parcours.
• De l'unicité à l'universel : Se concentrer moins sur des programmes uniques visant à répondre aux préoccupations de chaque groupe démographique un par un, et s'orienter vers des cadres qui mettent en avant qu'une culture de diversité, d'inclusion et d'appartenance bénéficie à tout le monde, y compris aux membres des groupes majoritaires ou dominants.

Pour réitérer, nous ne pensons pas que de tels changements soient essentiels à l'heure actuelle, mais ils méritent d'être envisagés pour les entreprises inquiètes que leurs programmes existants puissent créer une exposition juridique inutile.

Tout d'abord, restez calme. Comme indiqué ci-dessus, cette décision n'a pas annulé les décisions autorisant l'action positive sur le lieu de travail, ni interdit les nombreuses formes de DEI qui neinclure une action positive.

Deuxièmement, reconnaissez que des risques existent dans les deux sens. Les organisations tentées de se retirer de leurs engagements en matière de diversité, équité et inclusion (DEI) peuvent réduire certains risques juridiques associés aux revendications de « discrimination inversée », mais elles peuvent créer de nouveaux risques pour l'engagement et le moral des employés, la réputation, ainsi que des risques juridiques du côté pro-DEI. En particulier, les partisans de la DEI commencent à déposer des recours progressifs contre les administrateurs et les dirigeants d'entreprises qui font de fausses déclarations sur leurs engagements en matière de diversité et d'inclusion. Il est essentiel de maintenir les initiatives DEI ; la clé est de le faire de manière intelligente et responsable.

Troisièmement, réalisez un audit interne de vos initiatives DEI actuelles. Vous pourriez envisager d'utiliser un système de feu tricolore qui code les programmes en « rouge » (risque élevé), « jaune » (risque moyen) et « vert » (risque faible). Un programme « rouge » pourrait inclure, par exemple, un quota formel ou une réservation de places d'embauche ou de promotion pour des groupes sous-représentés, ou une politique qui demande aux managers d'utiliser la race/ethnicité ou le sexe comme critère de départage dans les décisions d'embauche et de promotion. Un programme « jaune » pourrait inclure, par exemple, des objectifs démographiques ambitieux (par ex. « X% de leaders noirs d'ici 2030 ») avec une évaluation de la performance des managers et des incitations à la compensation liées à l'atteinte de ces objectifs. Une fois que vous avez audité vos programmes, vous pouvez parler avec votre conseiller juridique de comment atténuer les risques dans les programmes rouges et jaunes (peut-être à travers les changements d'accent décrits ci-dessus). Vous pouvez également défendre avec confiance les programmes verts chaque fois que vous rencontrez une opposition au sein de votre organisation.

Enfin, équipez-vous pour faire valoir un argument affirmatif — à la fois moral (« c'est la bonne chose à faire ») et basé sur les affaires (« la diversité aide les résultats ») — en faveur de la DEI. Le mouvement qui a amené cette contestation de l'action positive dans l'enseignement supérieur attaque également la « théorie critique de la race » dans les écoles, la DEI au travail et d'autres activités axées sur l'identité. Bien que les opposants acharnés à la DEI soient peu susceptibles d'être persuadés, nous croyons que beaucoup d'individus sont au « centre mouvant », disposés à soutenir la DEI mais à risque d'être convaincus par des opposants que les initiatives DEI sont injustes ou inappropriées. Rappelez-vous les raisons morales et économiques pour lesquelles la DEI est si importante, et soyez prêt à défendre ces valeurs dans des conversations internes et externes.