La décision imminente de la Cour suprême américaine sur l'action positive : Ce que les entreprises doivent savoir

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Dans de nombreuses entreprises aux États-Unis, les programmes de diversité, équité et inclusion (DEI) sont devenus une partie intégrante de l'organisation — une façon essentielle de remédier aux inégalités sociétales tout en construisant une main-d'œuvre solide capable de relever les défis d'un monde complexe et en constante évolution.

Mais ces initiatives pourraient être mises à mal en raison d'une décision attendue de la Cour suprême des États-Unis. D'ici la fin juin, elle se prononcera sur la constitutionnalité de l'action positive basée sur la race dans les admissions aux universités et collèges. Si la décision annule ou modifie fondamentalement ces politiques dans l'enseignement supérieur, la DEI dans les entreprises pourrait également être affectée.

Pour cette raison, les entreprises doivent commencer à se préparer dès maintenant à la meilleure façon de répondre.

Qu'est-ce que l'action positive basée sur la race ?

Ces politiques ont été créées pendant l'ère des droits civiques pour augmenter la représentation des groupes sous-représentés, en particulier les Afro-Américains, sur le lieu de travail et dans l'enseignement supérieur. En milieu académique, l'objectif est de aider les étudiants qui autrement n'auraient pas un accès adéquat à des institutions éducatives de haute qualité. Un objectif supplémentaire est d'améliorer la diversité des corps étudiants car l'exposition à des perspectives diversifiées bénéficie à l'ensemble des étudiants, selon Voice of America.

La plupart des écoles prennent en compte plusieurs facteurs, allant des centres d'intérêt extrascolaires aux notes, lors de l'évaluation des candidats, la race n'étant qu'un de ces facteurs, selon Bloomberg. Le système actuel a conduit à un nombre bien plus important d'étudiants admis et diplômés issus de groupes marginalisés. Bloomberg cite une étude de McKinsey & Co. portant sur 840 institutions de quatre ans de 2013 à 2020, qui a révélé que près des deux tiers ont augmenté le nombre de minorités et que plus de la moitié ont amélioré les taux de diplomation.

Défis judiciaires précédents

Il y a eu de multiples défis à l'action positive dans l'enseignement supérieur, selon le cabinet d'avocats Valerian Law. Reuters note qu'en 1978, la Cour a soutenu de telles politiques, estimant qu'elles étaient acceptables tant qu'elles servaient spécifiquement à favoriser la diversité, évitaient les quotas raciaux et restaient un critère parmi d'autres dans les décisions d'admission. Vingt-cinq ans plus tard, la Cour a statué contre la pratique de l'Université du Michigan d'attribuer des points aux candidats issus de minorités mais a approuvé l'usage de la race comme l'un des multiples facteurs dans les admissions. En 2016, la Cour a de nouveau soutenu cette décision dans deux affaires intentées contre l’Université du Texas.

En ce qui concerne les décisions d'État, neuf États — Californie, Washington, Floride, Michigan, Nebraska, Arizona, New Hampshire, Oklahoma et Idaho — ont interdit l’action positive fondée sur la race, selon Voice of America.

Quelles affaires sont entendues ?

En octobre 2022, la Cour suprême a entendu des plaidoiries dans deux affaires dans lesquelles les plaignants affirmaient que les politiques d’action positive discriminent certains candidats, dit Reuters. Les deux ont été intentées par Edward Blum, un opposant de longue date à l’action positive. L’une prétendait que la politique d’admission de l’Université Harvard est biaisée contre les candidats américano-asiatiques. Une autre affirmait que l’Université de Caroline du Nord discrimine à la fois les Américains d’origine asiatique et les Blancs. En réponse, note Reuters, les écoles ont soutenu que la race est rarement utilisée comme facteur clé dans les décisions et que mettre fin à l’action positive réduirait le nombre d’étudiants issus de communautés marginalisées.

La réaction de la Cour n’a cependant pas été favorable à l’avenir de l’action positive fondée sur la race. Lors des arguments, sa majorité conservatrice a signalé un scepticisme important quant à la validité de telles politiques, selon Reuters.

L’impact sur l’enseignement supérieur

Le jugement, qui sera annoncé d’ici la fin juin, pourrait mettre fin ou, tout au moins, transformer radicalement l’action positive dans les collèges et universités. Comme les affaires impliquent à la fois une institution publique et privée, l’effet serait probablement particulièrement profond, impactant le monde entier de l’enseignement supérieur, souligne Inside Higher Ed. Déjà, des recherches menées en 2013 ont révélé une baisse de 23% de la probabilité que les personnes de couleur soient admises dans les écoles publiques situées dans des États où l’action positive a été interdite, selon Voice of America. « Dans les lieux où ils ont interdit l’action positive… nous avons observé des baisses de la représentation raciale par rapport à la population des lycées, lorsque l’école a cessé de pratiquer l’action positive », a récemment déclaré Katharine Meyer, une chercheuse de l’Institution Brookings à Voice of America.

En même temps, l’impact pourrait être particulièrement profond dans les écoles plus sélectives qui, comme l’indique Reuters, tiennent généralement compte de la race plus souvent que les institutions moins sélectives, qui rejettent moins de candidats.

Les entreprises pourraient-elles être les prochaines ?

Une décision contre l’action positive fondée sur la race pourrait se faire sentir bien au-delà du milieu universitaire. Elle pourrait également nuire aux efforts de diversité des entreprises—et freiner les programmes d’entreprise qui encouragent la diversité dans les domaines de la race, du genre et d’autres caractéristiques, en plus de la race, souligne Quartz.

Techniquement, les affaires éducatives affecteront les institutions publiques en vertu de la section de l’amendement 14e, qui interdit aux États de refuser à quiconque « une protection égale. »er la loi », et les écoles privées en vertu du Titre VI de la Loi sur les droits civils, qui interdit la discrimination dans les programmes recevant des financements fédéraux, comme le mentionne Quartz. La discrimination sur le lieu de travail, en revanche, est régie par le Titre VII, une autre partie de la Loi sur les droits civils, qui garantit « l'égalité des chances en matière d'emploi ».

Mais « [i]l serait logique pour les tribunaux de traiter le langage du Titre VII comme ayant un effet similaire sur le lieu de travail », a écrit Noah Feldman, professeur à la Faculté de droit de Harvard, dans The Washington Post.

L'impact sur le recrutement

Les pipelines de talents des entreprises seront probablement touchés. C'est particulièrement le cas pour les entreprises compétitives, qui recrutent dans des établissements sélectifs ayant très probablement des admissions conscientes de la race, selon Bloomberg. Si les collèges ne sont pas en mesure d'éduquer une population étudiante diversifiée, il n'y aura pas de canal de candidats diversifiés formés pour les entreprises à recruter.

De plus, les entreprises pourraient être interdites de prendre en compte la race ou d'autres classifications dans les décisions d'embauche et de promotion. Par exemple, une décision contre l'action positive pourrait affecter tout, depuis une initiative pour employer davantage de femmes ingénieures jusqu'à tenir compte du genre d'une personne pour pourvoir un poste vacant dans une équipe de direction majoritairement blanche et masculine, souligne Quartz.

C'est pourquoi, l'année dernière, 82 entreprises et sociétés, dont Procter & Gamble, Uber et Accenture, ont signé et soumis des mémoires amicus à la Cour suprême pour soutenir l'action positive, affirmant qu'un environnement éducatif diversifié profite à l'économie et aide à bâtir à la fois des leaders et des forces de travail, note le Legal Defense Fund. « Les étudiants universitaires qui étudient et interagissent avec des pairs diversifiés, en particulier avec des pairs racialement et ethniquement diversifiés, présentent un développement cognitif accru nécessaire pour un large éventail de compétences très appréciées dans l'économie d'aujourd'hui », a déclaré l'un des trois mémoires soumis, selon le Legal Defense Fund.

Ce que les entreprises peuvent faire

Pour les entreprises engagées envers la DEI, une décision de justice interdisant l'action positive basée sur la race soulèverait de nombreuses questions. Tout au moins, les organisations devront examiner leurs programmes de DEI pour détecter des initiatives pouvant être interprétées comme illégales, observe Lexology. Pour éviter le risque de poursuites pour discrimination, certaines entreprises pourraient choisir une approche moins directe pour constituer une main-d'œuvre diversifiée. Cela signifie réduire les programmes explicitement conçus pour encourager l'embauche de femmes ou d'autres groupes sous-représentés.

Une approche possible est ce qu'Alphonso David, président et PDG du Global Black Economic Forum, écrivant dans US News, a appelé « intervention affirmative. » Cela signifie identifier des jeunes prometteurs et les inscrire dans des programmes de parrainage/soutien/mentorat dès l'école et tout au long de leur vie professionnelle.

D'autres experts en diversité, équité et inclusion conseillent aux entreprises — et aux employés — de ne pas abandonner. La plupart des étudiants de couleur qui fréquentent des collèges ou universités s'inscrivent dans des écoles qui n'ont pas de politiques d'action affirmative, indique Fortune. Les entreprises doivent recruter dans un éventail plus large de collèges et d'universités, pas seulement dans les écoles de la Ivy League, par exemple.

De plus, il y a aussi la question des évolutions en dehors du cadre de toute décision judiciaire — les doubles forces du changement démographique inévitable et des jeunes leaders qui considèrent comme acquis que la diversité, l'équité et l'inclusion sont importantes, affirme Fortune. En fin de compte, ces transformations inévitables pourraient atténuer l'impact d'une décision de justice contre l'action affirmative basée sur la race.